Anrufe bei Unternehmern zu dem Zweck, Ihnen einen Eintrag in ein Internet-Firmenverzeichnis zu verkaufen, stellen einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Wehrt sich ein Betroffener mit anwaltlicher Hilfe gegen solche Anrufe, hat er deshalb Anspruch auf Erstattung der ihm entstandenen Anwaltshonorare. 

Streitwert: 2.198,64 €

Amtsgericht Neuss
Urteil vom 16. August 2021, 101 C 3381/19

Wir waren an dem Verfahren als Prozessbevollmächtigte beteiligt.

Tenor

Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 413,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2021 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin bietet anderen Unternehmern Einträge in ein Firmenverzeichnis auf der Website „fa-24.com“ und zusätzliche Dienstleistungen zur Steigerung der Webpräsenz in Suchmaschinen an. Am 29.07.2019 rief eine Vertriebsmitarbeiterin der Klägerin bei dem Geschäftsführer der Beklagten an und fragte ihn unter anderem, ob es richtig sei, dass er ihr „vorhin den Auftrag erteilt“ habe, die Unternehmensdaten der Beklagten für die aktuelle Laufzeit von drei Jahren bei der rabattierten Gebühr von insgesamt 1.500,00 EUR netto in das Branchenverzeichnis fa-24.com eintragen zu lassen. Hierauf antwortete der Geschäftsführer der Beklagten mit „Das ist so richtig“. Wegen des weiteren vorgetragenen Gesprächsinhalts wird auf Seite 3 f. der Klageschrift vom 02.01.2020 Bezug genommen. Die Beklagte hatte mit der Klägerin vor dem Anruf nicht in einer Geschäftsbeziehung gestanden und dieser kein Einverständnis bezüglich eines werbenden Anrufs erteilt.

Die Beklagte ließ die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.08.2020 abmahnen und bot den Abschluss eines Unterlassungsvertrags an, wobei die Klägerin bis zum 03.09.2020 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben sollte. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage SR 3 Bezug genommen.

Ursprünglich haben die Parteien darüber gestritten, ob der Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des Brutto-Gesamtpreises für die Leistungen zustand, die Gegenstand des Telefongesprächs waren. Diesbezüglich hat die Beklagte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.785,00 EUR beantragt. In dem Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 12.07.2021 hat die Klägerin die Rücknahme der Klage erklärt.

Bevor die Beklagte die Zustimmung zur Klagerücknahme erteilt hat, hat sie Widerklage erhoben. Sie beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.09.2020 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihr gegen die Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die ihr aufgrund der Abmahnung vom 27.08.2020 entstanden seien. Der Schadensersatzanspruch beruhe auf § 823 Abs. 1 BGB, da der Telefonanruf der Klägerin in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten eingegriffen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Anruf der Klägerin vom 29.07.2019 begründete für die Beklagte eine Verletzung absolut geschützter Rechte.

aa)

Ein Anruf zu Werbezwecken stellt grundsätzlich einen Eingriff in das sonstige Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. das Unternehmerpersönlichkeitsrecht dar. Es kann zu belästigenden und unerwünschten Störungen in der beruflichen Tätigkeit des Gewerbetreibenden und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs kommen. Dabei ist die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG heranzuziehen, wonach jede Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung darstellt (OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016-12 U 38/15, juris Rn. 48).

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein. Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (BGH, Urteil vom 20.09.2007 - I ZR 88/05, juris Rn. 15).

bb)

Hier bestand für Klägerin keine Veranlassung, von einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten auszugehen.

Es ging um einen Anruf, mit welchem der Zweck verfolgt wurde, einen entgeltlichen Eintrag von Firmendaten der Beklagten in das Firmenverzeichnis der Klägerin vorzunehmen. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der Beklagten mit einem einen solchen Zweck verfolgenden Anruf - ein ausdrückliches Einverständnis für den Anruf lag unstreitig nicht vor - konnte die Klägerin nicht ausgehen. Konkrete Umstände, die ein mutmaßliches Interesse der Beklagten rechtfertigen könnten, hat die hierfür darlegungs- und beweisverpflichtete Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beklagte ein besonderes Interesse an der Eintragung in das Branchenverzeichnis der Klägerin hatte. Ein allgemeines Interesse von Gewerbetreibenden, in einem Firmenverzeichnis eingetragen zu werden, reicht nicht aus, um im konkreten Einzelfall ein mutmaßliches Interesse zu begründen. Entscheidend ist vielmehr eine Einzelfallbetrachtung und ein konkreter, aus dem Interessen kreis des Anzurufenden herzuleitender Grund (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2001 - I ZR 53/99, juris Rn. 18; Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08, juris Rn. 25 ff.).

Die Klägerin bot hier eine Leistung an, die nichts mit dem Kerngeschäft der Beklagten zu tun hatte. Bei der Eintragung im Internet in ein Firmenverzeichnis - wie es die Klägerin betreibt - besteht zudem die erhebliche Gefahr, dass zahllose weitere Betreiber von Firmenverzeichnisportalen dasselbe Recht wie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen. Es ist auch unstreitig, dass sie in keiner vorherigen Geschäftsbeziehung zur Beklagten stand. Von einem sachlichen Interesse an einem Werbeanruf für die Eintragung in privat unterhaltene Firmenverzeichnisse kann vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden (so auch OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016 - 12 U 38/15, juris Rn. 50).

b)

Der Eingriff erfolgte in rechtswidriger Art und Weise. Die insoweit erforderliche Interessen- und Güterabwägung zwischen dem von der Beklagten beanspruchten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und der Berufsausübungsund allgemeinen Handlungsfreiheit der Klägerin fällt zugunsten der Beklagten aus. Das Interesse an ungestörter Berufsausübung und der allgemeinen Persönlichkeitsentfaltung ist höher zu bewerten als das Interesse des Werbenden an einer für ihn bequemen und kostengünstigen Übermittlung von Werbung, welche er grundsätzlich auch mit normaler Briefpost der Beklagten übermitteln kann. Aus dem Umstand, dass die Antwort des Geschäftsführers der Beklagten in dem streitgegenständlichen Telefonat als Zustimmung zu einem Vertragsschluss bzw. als dessen Bestätigung ausgelegt werden könnte, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Anruf im mutmaßlichen Einverständnis der Beklagten erfolgt ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage einer mutmaßlichen Einwilligung ist der Zeitpunkt vor dem Anruf (OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016 - 12 U 38/15, juris Rn. 51).

c)

Die Klägerin ist (mittelbare) Störerin im Sinne der § 823 Abs.1, § 1004 BGB analog. Sie hat als Unternehmensinhaberin bzw. Auftraggeberin des Anrufs vom 29.07.2019 für die Rechtmäßigkeit der von ihren Angestellten betriebenen Telefonwerbung Sorge zu tragen. Da sie gegen die Störung offenbar nicht eingeschritten ist, hat sie die Rechtsverletzung in adäquater Art und Weise (mit-)verursacht.

d)

Der mit dem Anruf verbundene rechtswidrige Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. das Unternehmerpersönlichkeitsrecht der Beklagten indiziert die von § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog vorausgesetzte Wiederholungsgefahr (vgl. Palandt/Sprau, 79. Aufl. 2020, Einf v § 823 Rn. 29). Umstände, die diese Vermutung widerlegen, sind für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des anwaltlichen Abmahnungsschreibens nicht dargetan.

2.

Die mit dem anwaltlichen Schreiben verbundenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind nach § 249 Abs. 1 BGB erstattungsfähig, da die Beklagte die Zuhilfenahme der anwaltlichen Hilfe zur Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs für zweckmäßig und erforderlich halten durfte. Der in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 4.000,00 EUR und die darauf beruhende Berechnung der Anspruchshöhe sind nicht zu beanstanden.
Der geltend gemachte Zinsanspruch der Beklagten ist nur unter dem Gesichtspunkt der Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet. Ein vorheriger Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB besteht nicht, da mit dem anwaltlichen Abmahnungsschreiben vom 27.08.2020 erstmals die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend gemacht wurden. Eine zeitlich nachfolgende Mahnung ist ebenso wenig ersichtlich wie Umstände, die nach § 286 Abs. 2 BGB eine Mahnung entbehrlich gemacht hätten.
III.

Die Kostenentscheidung beruht im Hinblick auf die zurückgenommene Klage auf §269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und im Übrigen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 2.198,64 EUR festgesetzt.

Der Streitwert setzt sich zusammen aus dem Wert der Klage und der Widerklage (§ 45 Abs. 1 Satz 1 GKG).